Conteúdos | Estratégia Empresarial e Jurídica

O mercado brasileiro de fusões e aquisições (M&A) consolidou-se, nos últimos anos, como um dos principais vetores de crescimento corporativo e de reposicionamento estratégico de grandes grupos empresariais. Nesse contexto, instrumentos contratuais como o earn-out, o lock-up e a cláusula de material adverse change (MAC) tornaram-se mecanismos sofisticados de gestão de risco e de alinhamento de expectativas entre as partes envolvidas.

Empresários de alta performance, investidores e gestores de fundos de private equity têm recorrido com frequência a tais cláusulas para assegurar previsibilidade, estabilidade e justiça contratual em operações de alta complexidade, nas quais o valor do negócio depende não apenas de ativos tangíveis, mas da performance futura e da integridade do time gestor.

As operações de M&A envolvem a reorganização societária sob múltiplas formas, fusão, incorporação, cisão ou aquisição de controle

Conforme leciona Fábio Ulhoa Coelho (2023, p. 411), as operações de concentração empresarial “visam à maximização de valor mediante a integração de ativos, know-how e estruturas administrativas”. Nesse cenário, a due diligence jurídica e financeira antecede a assinatura dos contratos, que frequentemente contêm condições suspensivas e cláusulas de garantia, buscando reduzir a assimetria informacional e equilibrar o risco transacional.

A cláusula de earn-out é um mecanismo contratual que vincula parte do preço de aquisição ao desempenho futuro da empresa adquirida, em geral baseado em indicadores como EBITDA, faturamento ou margem líquida.

Segundo Modesto Carvalhosa (2021, p. 278), o earn-out “atua como instrumento de equalização de risco, condicionando o pagamento complementar à comprovação de que a realidade operacional é compatível com as projeções apresentadas pelo vendedor”.

No âmbito jurídico, o earn-out requer definição precisa de métricas, prazos e fórmulas de cálculo, a fim de evitar disputas quanto à aferição de resultados. O STJ, em diversos precedentes, tem reconhecido a validade de tais cláusulas, desde que não impliquem condição potestativa ou incerteza absoluta do preço.

Para o comprador, o earn-out funciona como proteção contra superavaliações. Para o vendedor, é um incentivo à continuidade da gestão e à maximização de performance — sobretudo quando ele permanece como executivo da companhia após o fechamento da operação (closing).

Por sua vez, a cláusula de lock-up estabelece um período durante o qual os acionistas ou fundadores não podem alienar suas participações, evitando a diluição prematura do capital ou a perda de confiança no negócio.

Como observa Fran Martins (2020, p. 512), “a vedação temporária à alienação de quotas ou ações é mecanismo de lealdade contratual, voltado à preservação do valor da empresa e à estabilidade da estrutura societária”.

No contexto de M&A, o lock-up é frequentemente combinado com cláusulas de vesting e non-compete, garantindo que o empreendedor permaneça vinculado ao negócio por tempo suficiente para consolidar resultados. Do ponto de vista jurídico, o lock-up deve respeitar os princípios da liberdade contratual e da função social do contrato (arts. 421 e 421-A do Código Civil), além de ser limitado temporalmente e proporcional ao objeto da operação.

A cláusula de material adverse change ou “mudança material adversa”, permite a uma das partes rescindir ou renegociar o contrato caso ocorra um evento imprevisto que altere substancialmente o valor do negócio, como crises econômicas, alterações regulatórias ou perda de clientes estratégicos.

Embora ainda pouco explorada na jurisprudência brasileira, sua aplicação se alinha ao princípio da boa-fé objetiva e à teoria da imprevisão, que admite a resolução contratual quando a prestação se torna excessivamente onerosa em virtude de fatos extraordinários e imprevisíveis.

Em 2020, por exemplo, durante a pandemia de Covid-19, diversas operações de M&A foram renegociadas ou suspensas com base em cláusulas MAC. Conforme aponta COELHO (2023, p. 427), “a função da MAC é assegurar flexibilidade negocial diante de eventos que frustrem o equilíbrio econômico originalmente pactuado”.

Esses três instrumentos, embora distintos, operam de maneira interdependente no desenho contratual das operações de M&A:

•O earn-out protege o comprador ao atrelar parte do preço ao desempenho efetivo.

•O lock-up garante a permanência e comprometimento do vendedor no período pós-aquisição.

•A cláusula MAC confere adaptabilidade diante de eventos imprevisíveis.

Juntos, formam um tripé de segurança e previsibilidade, capaz de proteger tanto o investidor quanto o empreendedor, minimizando litígios e preservando o valor do ativo transacionado. Em negócios high-ticket, sua ausência pode representar risco jurídico relevante e perda de credibilidade na governança contratual.

Assim, as cláusulas de earn-out, lock-up e material adverse change representam, no atual cenário de M&A, ferramentas jurídicas essenciais para a sofisticação contratual e a proteção de interesses estratégicos em transações de alta complexidade econômica.

A atuação preventiva do advogado empresarial é determinante para o êxito dessas operações, exigindo não apenas domínio técnico, mas visão negocial e capacidade de estruturar contratos que traduzam juridicamente os objetivos econômicos das partes.

Para empresários que investem em negócios intensivos em capital e gestão, compreender e utilizar tais instrumentos é decisivo para reduzir riscos, otimizar retornos e preservar valor patrimonial.